开发商的广告及宣传资料，是“邀约”还是“邀约邀请”！

　　近期上海闸北区著名的服装批发市场，发生了一起98家商铺承租人，因合同纠纷与把开发商上海**投资发展有限公司送上被告席……

　　案件的起源是广大商铺租赁人对在2002年7—10月间与开发商的合同性质的认识不同,当初该服装市场是由于区政府为了改变马路市场而牵头并由某开发商承建的。工程完工后,市场的一、二基本售出，但由于三楼楼层较差，开发商对该楼曾采取了不同的销售手段，通过宣传资料、公司报刊、海报等形式承诺“先租后买，锁定价格”、“已付租金冲抵房款，不管市场如何变化价格不变”等承诺，随后众原告与开发商签定了“租赁合同”，合同主要条款是开发商提供的所谓的租赁合同条款，只是在合同的后面约定了购方的价格、购买方式等部分购买条款。

　　由于案件涉及面广，案情复杂，当事人人数众多。本律师受部分原告(众商铺承租人)委托，对案件进行了周密的策划，调取了有利的证据、走访了有关证人，在取得第一手证据后，与其他代理人及时沟通，案件随诉至法院，主张商铺的购买权。

　　庭审中被告，对合同的性质提出质疑，认为双方签定的合同是纯粹的租赁合同，而合同中的购买条款是法定的有“先购买权”，但开发商现在不准备出售，所以原告们不享有。宣传资料及海报是广告(邀约邀请)，是开发商的一商业销售手段，建议法庭驳回诉求。

　　众原告代理人认为，尽管双方签定的是名为“商铺租赁合同”，但实际上是一“商铺租售合同”，合同具有销售的基本特征，购买价格、计算方式等，而且开发商的宣传资料、公司报刊、海报等有着更明确约定，与合同一起可以构成一完整的“销售合同”，而且众商户也是看到宣传后决定购买的，另根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(第3条的规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。)可以看出被告的宣传资料是“邀约”，是合同的组成部分，所以开发商要承担出售商铺的责任......

　　该案在上海法律界也掀起不小的争议,沪上各大媒体也争相报道转载。

　　该案先后经过闸北区人民法院一审及上海市第二中级人民法院多次开庭审理，被告也先后多次更换代理人，并从北京聘请知名教授担任二审代理人，案件最终判决确认：原告98户小业主与被告签定的“租赁合同”具有买卖合同的性质，开发商的广告及宣传资料是众原告认可并最终签定合同的基础，且被告开发商在以后的行为中也没有明确告之原告无权主张系争商铺的购买权，没有尽到善良出租人的义务，原告基于合同的理解要买商铺的请求应当支持。但由于双方在签定合同时均具有一定过失，现在系争商铺因涨价所的利益不能有一方全部占有 ，而应根据公平原则双方分享，所以遂判决被告应当将商铺在二审判决生效后30日内卖与原告，但在原价基础上40%(根据现在评估价确定该商铺现价)，合同已付租金及押金从房款中扣除。

　　从而该案划上一个句号，众业主的利益得到了法律维护，但原告由于自己对合同的认识过失，也承担了相应的责任。

　　其他补充资料如下：

　　民事诉讼代理词

　　审判长、审判员：

　　我依法接受本案原告包国平等的委托，担任一审诉讼代理人，出庭参与诉讼活动。现就本案争议事实，发表代理意见如下：

　　一、 本案被告违约的主要事实清楚，证据确凿。

　　1、合同的性质如何认定?

　　原告与包国平、陈兰英被告上海新七浦投资发展有限公司在01年6月22日就七浦路服装市场750号等商铺签定了所谓的“铺位租赁合同”。但合同的“第十二条、双方约定的其他事项：2、在履行合同第四款第3条时，已方如购买该铺位，实际已付租金可冲抵房款。3、售价：380000.00元;甲方有权在此售价的基础上上浮±10%”。可见合同明确对商铺的价格、付款方式、成交时支付价款的计算方式等进行了约定，符合房屋买卖合同的基本特征，构成《合同法》规定的合同的基本结构，也与上海市房地局1998年实施的《上海市房先租后售实行办法》的精神一致。

　　所以，本代理人认为：原被告双方签定的合同实质上是一份“租售合同”(或者说“先租后售合同”)而非纯粹的“租赁合同”，这才是双方签定合同的本质属性。

　　2、被告的宣传资料及报纸上宣传如何认定呢?

　　以下是部分广告及宣传资料内容：(新民晚报)新七浦旺铺“先租后买”不一样;“先租后买”投资计划的内容：●商户用一年的租金可锁定按现价买断已租商浦的优先权●此优先权在入租后两年内有效;(公司宣传图片)先租后买●现在就租，把握商机，两年之内享有买断铺位的优先权;锁定价格●不管市场如何火暴，地价如何攀生，买断的价格始终不变!及被告公司领导在公司自办报纸的讲稿，都强调“先租后买”。

　　本代理人认为，这些资料具体明确、并对合同一方的购买意向、签定及实施起到关键甚至是决定性的作用，根据法律及司法解释的规定，构成合同“要约”，而非“要约邀请”，并在合同生效后构成出售合同的组成部分，起到合同约束作用。

　　3、对被告的“优先权”如何理解?

　　原所谓的“租赁合同”第四条3款提到的“优先购买权”、宣传资料上(即要约上)多次提到的“优先权”是相互矛盾的。

　　根据合同的本意及目的理解，可以明确的说原“租赁合同”上约定的“优先购买权”是法律赋予承租人同等条件下的基本权利，是法定，无需特别约定。如果按照此条款合同是无法实现“锁定价格”的承诺，更与“租赁合同”第十二条3款的明确约定价格相矛盾。

　　本代理人认为：既然“租赁合同” 第四条3款提到“优先购买权”无法实现，而且与合同其它主要条款不一致，那此格式合同的条款就失去存在的基础，所以我们认为是无效条款。

　　既然“租赁合同” 第四条3款无效，那合同约定的“优先权”很明显构成原告的“选择权”，在合同的有效期内原告可以自由选择是否购买合同项下商铺。一旦提出并选择购买，被告就有义务承担按照约定的价格、方式办理产权的转移手续。

　　4、关于何时可以提出商铺的购买请求?

　　“租赁合同”上尽管没有对原告提出购买请求的时间作出具体的约定，但根据《合同法》61的规定，双方可以协商确定，协商不成时，按照有关条款或交易习惯确定。可以说在合同期内原告与众多经营户一样多次找被告协商未果，2004年9月多方签署的会议纪要就说明了问题。

　　而且“租赁合同”十二条2(后半部分)、3款明确约定购房价格、计算方式。按照以上约定，即使原告暂时不提出购买请求，一旦原告的租金付足到约定的购买价格，合同项下使用的商铺的所有权还是归原告。

　　所以，本代理人认为：按照习惯及利于合同目的实现的角度考虑，合同有效期内原告随时可以提出购买请求，在合理的时间内被告要履行协助交易的义务，而不是以各种理由推托。

　　5、关于“租赁合同”十二条2(前半部分)的效力问题

　　按照本条所述的内容，是无法确定指向依据，也就是说“租赁合同”十二条2款提到的“在履行本合同第四款第3条时”，此部分内容在本合同中是不存在的。而且“租赁合同”是被告提供的格式合同，理应对合同的结果负责。

　　本代理人认为：根据《合同法》39、41条关于格式条款的规定，从公平原则考量，此部分应当是无效的，而且此部分的无效不影响合同的完整性。

　　6、关于提出购买铺位的时效问题

　　从原告的广告资料可以看出：“现在就租，把握商机，两年之内享有买断铺位的优先权”。理应理解为优先权是两年内行使，实际原告与众多经营户在原合同规定的两年内多次提出购买请求，并以各种方式通知被告或者是其授权的管理公司(服装管理公司)，但均被以各种理由推托，包括法定代表的突然去世的理由。以致后来经营户集体上访，然后签定“会议纪要”，几后来签定的“补充协议”，都是原告由于自身的原因不履行义务造成的，后来的协议签署实际上是在原合同权利义务不变的情况下对“租赁合同”中两年内行使“优先权”延期的认可。

　　所以，本代理人认为：原告在“原租赁期”及后来的“补充协议”的有效期内都是有“优先权”的，都没有超过时效。

　　以上6个方面的事实都是有相关证据进行佐证的，而且证据间相互关联，互为印证，形成完整的证据链。

　　二、本案中被告违约的法律适用。

　　根据《合同法》15(二)、39、41、60、61、107的规定。

　　以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。以上法律条款已明确了作为本案被告应承担的法律责任，原告完全可以主张被告继续履行合同，并承担全部违约责任。

　　从以上可以看出，原告的诉讼请求证据确凿、事实清楚，而且法律依据充分，请合议庭充分考虑本代理人的以上意见，支持原告诉讼请求，以保护原告的合法权益不受侵害。

　　代理人：蔡建 律师

　　2005年 11 月 24 日